剖析 杜绝EB-5资金的挪用

【前言】过去六个月美国联邦政府对EB-5领域金融欺诈的“严打”进入到一个前所未有的新阶段：全面展开地毯式搜索，发现问题立即出手，堪称雷厉风行！截止12月1日，美国证券交易委员会 （“证监会”）以欺诈罪起诉了四家EB-5 区域中心项目 路凯国际集团（Luca International Group LLC），美国之路（Path America LLC）， EB-5 资产管理有限责任公司（EB-5 Asset Manager LLC），以及南加州护理中心（Suncor Fontana LLC）。同时，美国联邦调查局（FBI）也对另外一家EB-5 区域中心项目凤凰商贸城（Phoenix Mart） 进行了突袭式现场取证调查。由于这些项目大多数是过去两年内在中国EB-5市场上热卖的项目，有些直到今天还不断有新的签约人加入， 对市场冲击之大很难用言语形容，以至于今天几乎所有已经签约的移民客户都心情忐忑，担心不知道哪天自己投资的项目会突然出现在证监会的起诉状上。

详细审阅证监会的诉讼书，不难看出，所有金融欺诈（或曰“证券欺诈”） 归根结底都来自一个事实 投资款在没有事先文字披露的情况下用于 其它目的。这里“其它”目的也许不一定都是恶意的动机，甚至也许挪用资金是为了间接帮助到投资人的投资。但按照美国证券法规定，任何没有事先披露 （主要通过私募备忘录， 即Private Placement Memorandum， 有限合伙协议， 即Limited Partnership Agreement 或者运营协议Operation Agreement） 给投资人的资金使用方式都构成了金融欺诈，是犯罪行为。证据一旦被法庭接受，轻处罚是罚款，理赔，禁止从事该行业，重则可判终身监禁。

那么怎样做才能彻底杜绝资金挪用现象呢？完全靠政府严打吗？在众多EB-5区域中心之中，有没有哪家机构已经或正在采取行动加强自律？美国借贷中心（原名”美国就业发展借贷中心“）是一家老字号的EB-5区域中心，为保护投资人和区域中心的共同利益，该中心在过去几年中积极建立了一套对EB-5资金使用进行第三方监管的独特体制，成为积极探索该领域的业内领头羊。以下让我们听听美国借贷中心CEO沈先生对此问题的解释及与业内同行的经验分享。

[ 美国借贷中心CEO John Shen于1992年毕业于北京大学法学院，1996年取得美国杜克大学硕士学位，在2009年创建美国就业发展借贷中心，将美国中小企业局504贷款项目与投资移民EB-5项目结合，成为该领域至今为止唯一的一家利用美国联邦政府风控和贷款资源进行EB-5投资的金融机构。]

John Shen 首先，对于很多EB-5项目来说， 如果区域中心（NCE） 老板和使用资金的项目公司（JCE）老板是同一人或同一伙人（编者：近被SEC起诉欺诈的项目无一例外都是这样的项目）， 指望这些人对自己的资金使用进行显微镜式的监控显然是不现实的。所以， 这种所谓自我运作（“Self-deal -ing”）项目不在我们今天讨论之列， 今天只说说EB-5借贷模型当中区域中心与资金使用公司之间没有任何股权关系的情况下， 区域中心怎样代表EB-5投资人有效制约资金使用中可能出现的资金挪用问题。

以下我把美国借贷中心504贷款项目过去两年中摸索出的资金使用监控模式与大家分享一下：

由于我们所有投资项目上的EB-5资金都是在建筑施工的过程中由建筑商拿去使用的，这就需要一家熟悉建筑施工业务的专业第三方机构来监控资金的使用。

选择合适的第三方监管机构

如果要做到有效监控资金的使用，确保每一分钱在使用上都符合美国移民局，相应行业监管机构和商业计划书的要求，这个实施监管的第三方机构必须具备以下三个特点：

1）监管机构所属行业应该与项目公司相同。监管机构须有多年成功的经营经验，对该行业相关的法律规定和具体业务程序烂熟于胸。

2）监管机构曾经独立操作过类似预算规模甚至更大规模的项目，对资金使用的细节部分有具体直观的操作经验。比如，哪个环节应该占用多大的资金比例才算合理，正常进货渠道都有哪些，市场上原材料价格一般在哪个范围浮动，这些细节都要熟悉。有了这些知识和经验，如果项目公司在资金使用上做了任何“手脚”，监管机构都能做到随时明察秋毫。

3）监管机构必须掌握项目公司的资金发放权，同时也有充分的授权可以随时进行现场施工检验，并有权对项目公司的所有帐目，收款和放款的单据，甚至盈利多少进行财务审计。

经过反复的实践和摸索，我们后选定了纳斯达克上市公司（NASDAQ TTEK），美国著名的建筑施工行家德聪集团（Tetra Tech）担任我们所有项目的资金使用第三方监管机构。

签署四方协议，给予监管机构充分权力

一般来说，与建筑施工有直接利益关系的一共有四方 1） 企业主，也就是项目的所有人， 同时也是借到EB-5贷款的公司（以下称企业主），2） 企业主雇佣来完成建筑开发的建筑商（以下称建筑商） 也是资金的直接使用者， 3） 代表EB-5投资人的区域中心（以下称借贷机构），以及 4） 借贷机构选定的第三方资金使用监管机构（以下称监管机构）。监管机构要对建筑商使用资金进行监管，除了得到借贷机构的全力支持，也必须取得企业主的认可和配合，同时建筑商要接受被监管的角色，这四方都需要积极参与到资金使用监管的程序中。这就需要一份比较复杂的四方协议。

这个四方协议的核心环节是借贷机构的资金（包括全部EB-5 资金）在建筑商使用前必须经过监管机构的严格审核过滤。通常，每个月建筑商都会向企业主提交本月的资金使用申请并就使用目的进行解释说明，由企业主批准和放款。一般来说，企业主不会对自己聘请来的建筑商提出的资金使用申请进行过分严格的审核。但是作为借贷机构，在通过四方协议取得企业主认可后，我们要求监管机构来直接接受建筑商的资金使用申请，监管机构只能批准申请中提出的合理金额。我们这样做的目的是通过监管机构的行业经验做出第三方专业判断，坚决避免不必要的过渡放款，杜绝资金被放任使用的可能。在监管机构批准之后，EB-5资金才会从借贷机构设立的项目账户转入监管机构的账户，后由监管机构负责把批准的款项发放给建筑商。在资金发放成功后的一个月内，监管机构须进行施工现场的检验，来进一步确认资金使用在了正确的地方。

在这份四方协议中，监管机构的施工检验责任规定如下：

a.监管机构须按要求对项目施工进展进行现场检验。

b. 监管机构在检验前要对项目规划和具体支出明细进行审核，事先明确施工进度应该完成的程度。

c. 监管机构须在收到借贷机构发出的施工检验请求7-10天内完成检验。检验报告须包括：

1） 检验时建筑商完成施工总量的大致比例和建筑进展情况

2） 支出明细中每一分项在检验时的大致完成比例

3） 施工现场照片

注意，监管机构每个月至少需要进行一次常规施工检验。在某些特殊情况下，借贷机构可能会要求监管机构进行常规施工检验之外的突击检验，以保证随时了解项目新情况，把控资金的正确使用，保证所花的每一分钱都能带来相应的开发价值。

在资金管控协议中加入完工担保责任

在使用以上的四方协议对建筑施工资金进行了充分管控之后，我们发现监管资金的使用竟然可以带来另外一项意想不到的超大福利：让监管机构同时来做建筑完工担保。这样一来，建筑施工的风险竟然完全消失了。

由于监管机构的主业就是建筑开发，有完成项目施工所需的丰富经验，专业资源和工作动力，加上整个项目的资金使用又完全掌握在监管机构的手里，监管机构完全有能力在建筑施工出现任何问题的时候，“斜刺里杀出”，接管项目的施工并将其顺利完成。随着我们和德聪集团的合作逐步深入，在资金管控协议中我们大胆加入了建筑完工担保条款，在不增加预算的前提下由德聪集团提供建筑的完工担保。在2014年夏天，这一构想开始付诸实现。截止2015年12月1日，在我们运作的20多个SBA 504贷款项目上，我们都成功把建筑完工担保条款写进了四方资金管控协议中。

目前我们使用的四方协议已经从简单的“资金管控和检验服务协议” （Funds Control amp Inspection Services Agreement） 变成了“资金管控检验及完工承诺协议”（Funds Control amp Inspection Services Agreement w Completion Commitment）。新加入的完工担保责任大体上分为以下九项：

1）监管机构须彻底理清在项目初始阶段建筑商列出的每一小项资金使用的目的

2）监管机构有权将批准资金直接发放到建筑商管理下的具体分包商

3） 建筑商须同意每个月提供一切监管机构需要的文件和单据

4） 建筑商在分包协议中注明发包权在必要时可转移给企业主，借贷机构或指定代理

5） 借贷机构须在建筑预算之外再预留10%资金以满足项目预算应急需要

6） 监管机构有权在建筑商施工计划改变之前提出异议并改变该计划

7） 建筑商在施工费用意外增加时必须第一时间通知企业主，借贷机构和监管机构

8） 建筑商必须将自己的具体盈利通知其它三方并取得各方批准

9） 监管机构有权审核建筑商签约的分包商协议

这里的多项条款都可以看作是防范资金挪用的“升级版”条款。重要的无外乎“监管机构有权将批准资金直接发放到建筑商管理下的具体分包商”和“建筑商必须将自己的具体盈利通知其它三方并取得各方批准”两项。外行也明白，对建筑商来说，如果想挪用资金，一定要把领到的建筑施工专用资金发放给无关的机构或者个人。如果监管机构有权直接把资金发放给建筑商下面一层的分包商，等于彻底断绝了建筑商把资金发放给无关机构或个人的一切可能。这样一来，建筑商的盈利也同时完全透明化了。事实上，如果想彻底杜绝资金挪用，建筑商盈利透明化是必要条件！正因为此，这个四方协议中终加入了“建筑商盈利应通知另外三方并取得一致批准”的强制性条款。

对EB-5项目来说，完工担保的价值和意义可能远远超过了对资金使用的监控。如果说，监控资金使用只能保证资金不被挪用，那么完工担保就是对投资结果彻底的保护。投资人希望看到的，不只是当初的投资能按照规定目的专款专用进入项目，而且在项目开发结束时当初的投资已经能成功转换为商业价值，为资金的顺利返航打好基础。有了完工担保，这个梦想就已经变成了现实！

我们中心从两年前开始考虑为降低就业（I-829申请）风险而只使用建筑过程的间接和衍生就业。随着建筑完工担保开始正式通过协议执行，所有就业的风险就彻底不再存在了。对EB-5行业来说，这才是具有实际意义的突破性贡献。目前我们每个月都有3-5个SBA 504贷款项目启动招募，所有项目全部采用建筑完工担保与（只使用）建筑间接和衍生就业相结合的策略，确保EB-5投资人需要的就业全部到位，全部EB-5资金安全运转！